Kolejne zmiany prawa dotyczące kwestii przesyłania marketingu bezpośredniego na horyzoncie. W dniu 12 lipca 2024 r. sejm przyjął projekt ustawy Prawo komunikacji elektronicznej (dalej: PKE), a także przepisy przejściowe do tejże ustawy. Rzeczona ustawa docelowo zastąpi ustawę prawo telekomunikacyjne, w tym przepis art. 172 Pr. telekomunikacyjnego, a także uchyli art. 10 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną (zgodnie z przepisami wprowadzającymi do ustawy), które do tej pory regulowały kwestie antyspamowe w polskim prawie.
Przygotowywana zmiana w prawie stanowi zatem ujednolicenie dotychczasowych przepisów, które znajdowały się w różnych aktach prawnych o różnym zakresie zastosowania.
- Zakres regulacji. Nowe przepisy dotyczące przesyłania informacji marketingowych wciąż wskazują na obowiązek uzyskania zgody odbiorcy („abonenta lub użytkownika końcowego”) komunikatów marketingowych przesyłanych za pośrednictwem automatycznych systemów wywołujących, lub telekomunikacyjnych urządzeń końcowych. Oznacza to, że polskie prawo nie różnicuje zasadniczo sytuacji podmiotów będących lub niebędących konsumentami, gdyż w przepisach nie ma mowy o różnym podejściu do różnych grup odbiorców.
- Uprawnione organy do kontroli. Ponieważ przepisy dotyczące przesyłania informacji marketingowych zostały umieszczone w PKE, po ich wejściu w życie na straży przestrzegania przepisów będzie stał Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Natomiast w związku choćby z faktem, że zgodnie z art. 398 ust. 4 PKE ”Działanie, o którym mowa w ust. 1, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” nie można wykluczyć w przypadku naruszenia w/w regulacji, interwencji Prezesa UOKiK (np. w przypadku praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów). Stosownie do przepisów przejściowych do PKE do tejże ustawy zostały także przeniesione przepisy karne za naruszenie ustawowych zakazów.
- Nowe pojęcie usług komunikacji interpersonalnej. Zgodnie z nowo przyjętymi przepisami na gruncie art. 398 ust. 1 pkt 2 PKE „Zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych, w szczególności w ramach korzystania z usług komunikacji interpersonalnej”. Jako przykłady w/w usług podaje się połączenia głosowe, jak również pocztę elektroniczną, usługi przekazywania wiadomości lub czaty grupowe. Usługami, które zdobywają coraz większy udział w rynku i będą mieścić się w definicji usług komunikacji interpersonalnej, będą w szczególności komunikatory internetowe[1]. Oznacza to, że przesyłanie marketingu także w Internecie, bez korzystania z identyfikujących adresów e-mail albo numerów telefonów, podlega pod regulacje prawne wynikające art. 398 PKE.
- Marketing on-line oparty na zgodzie. Wskazać należy, iż w związku z brzmieniem art. 398 ust. 1 Prawa komunikacji elektronicznej nie ma ciągle podstaw do różnicowania sytuacji odbiorców komunikatów będących konsumentami lub odbiorcami biznesowymi (przedsiębiorcami). Wymóg zgody należy odnosić od każdego z tych adresatów, gdyż zarówno konsumenci, jak i przedsiębiorcy (lub ich przedstawiciele) są abonentami lub użytkownikami końcowymi w rozumieniu PKE. W związku z tym próby odnalezienia podstawy do prowadzenia działań marketingowych w przepisach RODO, w tym w motywie 47 który wskazuje, że „za działanie wykonywane w prawnie uzasadnionym interesie można uznać przetwarzanie danych osobowych do celów marketingu bezpośredniego”, nie będą prawidłowe. Prawnie uzasadniony interes, o którym mowa w przepisach RODO to podstawa prawna przetwarzania danych osobowych w rzeczonym celu marketingowym, która nie obejmuje jednak przesyłania informacji handlowych, w tym marketingu bezpośredniego zgodnie z art. 398 PKE (i gdy dochodzi do takiego „przesyłania informacji” należy stosować przepisy PKE).
- Prawidłowa zgoda i wymogi dla prowadzącego wysyłkę. Stosownie do art. 400 PKE „Do uzyskania zgody abonenta lub użytkownika końcowego stosuje się odpowiednio przepisy o ochronie danych osobowych”. Oznacza to, że zgoda na komunikację marketingową w rozumieniu PKE powinna być dobrowolnym, konkretnym, świadomym i jednoznacznym oświadczeniem lub wyraźnym działaniem potwierdzającym (art. 4 pkt 11 RODO), a także oświadczenie o jej wyrażeniu powinno zostać sformułowane w sposób pozwalający wyraźnie odróżnić je od pozostałych kwestii (zgodnie z art. 7 ust. 2 RODO). Jednocześnie nie można wykluczyć, że obowiązek zebrania konkretnej zgody zgodnie z RODO, będzie wymagał, aby organizator wysyłki informacji handlowych, który zamierza prowadzić wysyłkę z wykorzystaniem jednego z określonych art. 398 ust. 1 PKE sposobów, zbierał zgody na konkretny kanał komunikacji (np. osobno na działania telemarketingowe, a osobno via e-mail).
Organizator wysyłki w nawiązaniu do art. 400 PKE nie może także zapominać o zagwarantowaniu obiorcom informacji handlowych, w tym marketingu bezpośredniego, prawa do wycofania zgody (wycofanie zgody powinno być równie łatwe jak jej wyrażenie), a także udokumentowania wyrażonych zgód stosownie do art. 7 ust. 1 RODO w związku z art. 400 PKE; dodatkowo ostrożne stosowanie regulacji PKE wymaga także prawidłowego oznaczenia informacji handlowych zgodnie z art. 9 u.ś.u.d.e. - Wątpliwości interpretacyjne. W art. 398 ust. 2 PKE został zachowany wymóg zawarty w art. 10 u.ś.u.d.e. mówiący o tym, iż „Zgoda, o której mowa w ust. 1, może być wyrażona przez udostępnienie przez abonenta lub użytkownika końcowego identyfikującego go adresu elektronicznego zgodnie z ustawą o świadczeniu usług drogą elektroniczną, w celu przesyłania informacji handlowej na podany przez abonenta lub użytkownika końcowego adres elektroniczny”. Trudno jednak powiedzieć, czy ten wyjątek dotyczy wyłącznie adresu e-mail, czy także numerów telefonów lub innych danych odbiorcy końcowego. Ponadto w przepisach PKE nie ma już mowy o przesyłaniu informacji handlowej do „oznaczonego odbiorcy”, jednak wykładnia celowościowa przepisu prowadzi do wniosku, że nie może być raczej mowy o stosowaniu regulacji do otwartych grup odbiorców w przypadku reklamy internetowej polegającej np. na wyświetlaniu targetowanej reklamy do użytkowników social media. Nie można także zrozumieć, jak wskazują komentatorzy zmian, dlaczego w nowej regulacji zabrakło także odpowiedniego nawiązania w dyspozycji przepisu do prowadzenia działań telemarketingowych, a jedynie jest mowa o „przesyłaniu informacji handlowych, w tym marketingu bezpośredniego”, gdy przecież telemarketing nie polega na przesyłaniu komunikatów handlowych lecz ich przekazywaniu lub prezentowaniu w trakcie rozmów. Trudno także upatrywać tutaj uzasadnieniu w dodaniu zwrotu „w tym marketingu bezpośredniego”, który do tej pory występował na gruncie Pr. tel., jednak bez wprowadzenia definicji tego pojęcia.
- Zakaz prowadzenia działań na koszt abonenta. Stosownie do art. 398 ust. 3 PKE „Używanie środków, o których mowa w ust. 1, do przesyłania informacji handlowej, w tym marketingu bezpośredniego, nie może odbywać się na koszt użytkownika końcowego lub abonenta”. Niniejszy przepis (będący odpowiednikiem art. 172 ust. 3 Pr. tel.) powinien znajdować zastosowanie szczególnie do połączeń z abonentami w ramach działań telemarketerów, w sytuacji, gdy koszt połączenia telekomunikacyjnego jest przenoszony na abonenta.
- Marketing b2b bez opt-out. Dla przedsiębiorców, którzy zamierzają prowadzić marketing bezpośredni skierowany wyłącznie do odbiorców biznesowych (kontrahentów lub klientów) bez żmudnego procesu zbierania zgód, nowa regulacja nie stanowi rewolucji i może być rozczarowaniem. W szczególności ze względu na brak implementacji art. 13 ust. 2 dyrektywy 2002/58 o prywatności i łączności elektronicznej. Wdrożenie powyższej regulacji dyrektywy do polskiego prawa pozwalałoby na prowadzenie marketingu bezpośredniego b2b za uprzednim poinformowaniem osób, z którymi organizator wysyłki pozostaje w relacji handlowej, o takim celu przetwarzania danych (np. w zakresie adresów e-mail) lub z możliwością sprzeciwienia się na otrzymywanie niezamówionych komunikatów przez jego odbiorcę.
Byłoby to uzasadnione zważywszy na fakt, iż w relacjach służbowych lub biznesowych prywatność adresatów nie wymaga tak silnej ochrony i nie stanowi tak istotnego dobra, jak w relacji z osobami fizycznymi nie prowadzącymi działalności gospodarczej (np. konsumentami).
